Conditions FIDIC Troisième édition / Litige entre l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage / Compétence de l'arbitre selon la clause 67 / Effets des clauses 51, 52 et 93 sur la clause 67

'Un litige ou un différend doit d'abord être soumis à la décision de l'architecte pour que soit fondée la compétence des arbitres au titre de la clause 67.

Par courrier du 20 avril 1988, les demandeurs ont écrit à l'architecte ce qui suit :

[…]

Conformément à la clause 60(13) l'entrepreneur a soumis son décompte définitif au quantity surveyor le 9 novembre 1986. Des informations supplémentaires relatives à certains des sous-traitants désignés ont été fournies un peu plus tard quand elles sont devenues disponibles.

Le décompte définitif comportait la somme contractuelle, le compte des variations et les demandes de remboursement auxquelles l'entrepreneur estimait avoir droit : le décompte définitif comprend les réclamations soumises à l'arbitrage et qui doivent donc maintenant être traitées tout à fait à part de la « somme contractuelle/compte des variations » (ci-après désignée, par commodité, « décompte définitif »).

Tout au long de la période allant de la présentation du décompte définitif à octobre 1987, le quantity surveyor a vérifié le décompte définitif et, quand cela semblait approprié, négocié avec l'entrepreneur certains éléments de celui-ci.

Au cours des négociations avec le quantity surveyor, l'entrepreneur a réexaminé les postes et les montants réclamés dans le décompte définitif en raison de variations dans les travaux, tels qu'ils avaient été soumis à l'origine et, à la suite de ce réexamen il a révisé les postes et montants réclamés ; et ces chiffres sont maintenant incorporés dans la réclamation présente et résumée dans la colonne A du Tableau A, joint à la présente lettre.

A la suite du réexamen et des négociations, le quantity surveyor a remis son évaluation définitive à l'entrepreneur le 28 octobre 1987. La valeur des variations selon le quantity surveyor est résumée dans la colonne B du Tableau A. Le poste 1 de la colonne B représente la valeur des variations ayant l'accord du quantity surveyor et de l'entrepreneur.

Par sa lettre réf. XXX du 19 avril 1988 au quantity surveyor, l'entrepreneur a contesté les quantités figurant dans l'évaluation définitive du quantity surveyor en ce qui concerne les variations comprises dans le poste 2 de la Colonne B. La valeur des variations faisant l'objet d'un différend entre l'entrepreneur et le quantity surveyor est résumée dans le Tableau C, également joint à cette lettre.

Le quantity surveyor a été d'avis qu'il ne pouvait pas émettre son état des évaluations en bonne et due forme avant qu'ait été reçues pour chaque variation les approbations de la clause 93. Il l'a déclaré dans sa lettre du 28 octobre 1987.

L'architecte et le maître de l'ouvrage ont reçu chacun un exemplaire de la proposition d'évaluation définitive du quantity surveyor, mais aucun d'eux n'a fait des démarches pour fournir le cas échéant les approbations qui sont nécessaires pour que le quantity surveyor soit en mesure d'établir formellement l'état des évaluations.

Un litige ou un différend est donc apparu entre l'entrepreneur et le maître de l'ouvrage et/ou le quantity surveyor, à propos du Contrat. Ce litige ou ce différend est dû au défaut persistant de production d'un état des évaluations reconnaissant pleinement le droit de l'entrepreneur à recevoir les sommes contractuelles ajustées comme il se doit en fonction de toutes les variations exécutées au cours des travaux, sur instruction de l'architecte (dont les instructions ont été ou auraient dû être, approuvées par le maître de l'ouvrage).

Nous soumettons maintenant ce litige ou ce différend à l'architecte, pour décision selon la clause 67. L'architecte est invité à décider qu'un état des évaluations aurait dû être émis en conformité avec les chiffres résumés dans la Colonne A du Tableau A, et à émettre tous les certificats éventuellement nécessaires pour faciliter le paiement du solde par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur. […]

Les défendeurs soutiennent en premier lieu qu'il n'y avait pas en fait de litige au sujet du décompte définitif ou du paiement du solde des recettes contractuelles à l'entrepreneur antérieurement au 20 avril 1988. Il est affirmé que le seul différend susceptible d'être soumis à l'architecte qui existait avant le 20 avril 1988 était de portée plus limitée. Le deuxième point avancé au nom des défendeurs revient à ceci qu'il ne saurait y avoir de différend au sujet du soi-disant décompte définitif, ni du paiement ou de l'apurement de tout solde dû à l'entrepreneur en attendant que le maître de l'ouvrage ait donné son approbation aux fins de la clause 93 des Conditions contractuelles, ou refusé cette approbation.

Pour comprendre ces arguments, il est nécessaire de se référer à certaines dispositions du contrat.

La clause 51 vise les variations apportées aux travaux. La partie de la clause 51(1) qui importe est rédigée ainsi :

(1) L'architecte, sous réserve des dispositions de la clause 93 ci-après, procédera à toute variation dans la forme, la qualité ou la quantité des travaux ou de toute partie de ceux-ci qui serait, à son avis, nécessaire, et à cette fin ou si, pour toute autre raison, il estime que cela est souhaitable, il aura le pouvoir d'ordonner à l'entrepreneur d'effectuer, et l'entrepreneur devra effectuer, tout ou partie de ce qui suit : […]

La clause 52 énonce les règles pour l'évaluation des variations ; l'application des règles stipulées aux alinéas (2) et (3) est dans chaque cas dite « sous réserve dispositions de la clause 93 ».

[…]

Les arbitres sont convaincus et constatent qu'en fait il existait bien un litige ou un différend au sujet du non-paiement avant le 20 avril 1988, que toutes les parties savaient qu'il y avait un tel litige sur le fond et qu'elles l'avaient su depuis un laps de temps considérable.

A titre supplétif au premier point, les défendeurs ont alors soutenu que le seul litige soumis à l'architecte pour décision selon la clause 67 était un différend au sujet de l'évaluation des variations. Les arbitres n'admettent pas cet argument. La lettre du 20 avril 1988 sollicite clairement « le paiement du solde par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur ».

En réponse aux deux premières questions avancées par les défendeurs dans le paragraphe 3.5 de leur mémoire, les arbitres concluent qu'il existait un litige ou un différend au sujet du prétendu défaut de paiement du solde de la somme contractuelle ajustée et que ce litige ou différend a été soumis à l'architecte. Ils sont renforcés dans cette conviction par le fait que l'architecte ne semble avoir exprimé à personne, et encore moins à l'entrepreneur, l'opinion que la lettre du 20 avril 1988 était prématurée.

[…]

Les défendeurs, dans leur mémoire, ont aussi dénié au Tribunal arbitral le droit d'examiner les réclamations des demandeurs quant au fond, au motif que les dispositions de la clause 93 des Conditions contractuelles n'avaient pas été observées. […] Cette argumentation pertinente a été développée par le principal conseil des défendeurs au cours de son exposé, le 31 août 1990. Nous renvoyons, en particulier au procès-verbal d'audience dont un passage mérite d'être cité :

Nous disons, en particulier, que le décompte définitif ou le certificat final n'était pas en cause pour différentes raisons et notamment parce que cette question n'avait pas été soulevée dans la lettre du 19 avril. En second lieu, que ce ne pouvait pas être un problème tant que n'était pas réglée la question de l'état des évaluations. Ici encore, voyez notre mémoire. Et en troisième lieu, il y a la difficile question de l'effet de la clause 93 et de ces approbations. Et il faut se demander quel est en fait l'effet de cette clause 93 qui est, à première vue, une clause assez simple mais dont les implications sont loin d'être simples en cas de litige. Et nous disons que d'un point de vue il ne pouvait pas exister de litige au sujet des variations avant l'obtention des approbations au titre de 93B et de 93C, à moins que le litige ne fût de nature différente, à savoir s'il aurait du y avoir approbation d'après le 93. Certes, ce serait là un point difficile à soulever car la clause 93 donne apparemment au maître de l'ouvrage un pouvoir complètement discrétionnaire. On pourrait soutenir qu'il doit agir raisonnablement. On peut imaginer une discussion sur ce point. Mais bien sûr, ce n'est pas là le litige. Ce qu'ont fait les demandeurs, c'est ignorer la clause 93.

A notre avis, le Conseil - en toute innocence mais de façon compréhensible - a mal présenté la situation. Les demandeurs n'ont pas ignoré la clause 93. Dès février 1987 - si l'on peut considérer cela comme étant assez tôt - les demandeurs avaient rejeté la proposition de M. X selon laquelle il leur appartenait d'obtenir et de produire approbations au titre de la clause 93. En outre, la lettre des demandeurs du 20 avril 1988, qui requérait une décision de l'architecte selon la clause 67, disposait:

Le quantity surveyor a été d'avis qu'il ne peut pas émettre l'état des évaluations formel tant que n'ont pas été reçues les approbations de la clause 93 pour chaque variation. Ceci a été affirmé dans sa lettre du 28 octobre 1987.

L'architecte et le maître de l'ouvrage ont reçu chacun un exemplaire de l'évaluation, finale proposée par le quantity surveyor mais aucun d'eux n'a pris les mesures nécessaires pour fournir, le cas échéant, ces approbations ou, dans la mesure ou elles auraient été nécessaires pour permettre au quantity surveyor d'émettre l'état des évaluations formel.

Les demandeurs ont alors formulé les points litigieux. Il nous semble qu'un des éléments du différend qui nous est soumis a été le défaut, pour les défendeurs, d'agir avec diligence afin d'obtenir les approbations de la clause 93.

C'est pourquoi nous jugeons qu'il existait avant le 20 avril 1988, tant en droit qu'en fait, un différend au sujet du non-paiement du solde des recettes contractuelles, et que ce différend, avec tous ses éléments constitutifs, a été soumis pour décision à l'architecte.

La question suivante est de savoir si l'architecte a en fait tranché le litige qui lui était soumis.

Le 1er juin 1988, M. Y écrivit, non aux demandeurs mais à leurs principaux sous-traitants, Z, dans les termes suivants :

Messieurs,

Litige au sujet du décompte définitif

Nous nous référons à votre lettre XXX datée du 20 avril 1988.

[…]

La lettre du maître de l'ouvrage vous informe que toutes les décisions ont été prises sur les feuilles de données du décompte définitif (somme contractuelle/compte des variations) et que l'approbation de la clause 93 a été donnée, sauf dans les cas indiqués. Nous n'avons pas de raison de modifier les évaluations du quantity surveyor.

Veuillez contacter le quantity surveyor pour de plus amples informations.

(non souligné dans le texte)

Ayant soutenu que seul un litige limité aurait pu être et avait en fait été, soumis à l'architecte en vue d'une décision selon la clause 67, les défendeurs se sont appuyés sur la lettre du 1er juin 1988 pour soutenir qu'il s'agissait d'une décision au titre de la clause 67 portant uniquement sur ce litige limité.

Le jugement de Harman L.J. dans Monmouthshire C.C. v. Costelloe & Kemple 5 BLR 83, p. 91, et la décision de la Court of Appeal dans Token Construction c. Charlton 1 BLR 48 ont été invoqués devant les arbitres. L'affaire Token concernait entre autres la forme d'un certificat de défaut mais les arbitres acceptent l'argument des demandeurs selon lequel cette décision peut être utile par analogie. Une décision selon la clause 67 peut avoir des conséquences potentiellement cruciales. Déterminer si un document est ou non une décision au titre de la clause 67 doit, de l'avis des arbitres, se faire sur la seule base du document sollicitant la décision et de la prétendue décision. De l'avis des arbitres, il est essentiel que les termes dans lesquels est rendue une décision selon la clause 67 doivent être l'expression claire, dénuée d'ambiguïté et aisément compréhensible de l'accomplissement par l'architecte de ses fonctions selon la Clause 67.

Les arbitres estiment que la lettre du 1er juin 1988 est loin de répondre à ces exigences. Il est vrai, comme les représentants des défendeurs n'ont pas manqué de le faire observer, que les demandeurs ont eux-mêmes, dans la demande d'arbitrage amendée, plaidé que la lettre du 1er juin 1988 était une décision au titre de la clause 67, bien qu'ultérieurement, dans leur réplique, ils aient affirmé clairement que leur argument premier consistait à dire que cette lettre n'était pas une décision de ce type. Si cette question était soumise à un jury, le commentaire des défendeurs sur le paragraphe XX de la demande d'arbitrage plusieurs fois amendée aurait évidemment une force considérable, mais la question n'est pas soumise à un jury.

Même si contrairement à ce que nous avons constaté et conclu, le litige soumis à l'architecte aux termes de la clause 67 avait été limité à la valeur de certaines variations, nous n'aurions pas considéré la lettre du 1er juin 1988 comme étant l'expression claire et dépourvue d'ambiguïté d'une décision selon la clause 67. S'il fallait considérer cette lettre du 1er juin comme l'expression virtuelle d'une décision selon la clause 67 le fait que cette lettre n'ait pas été adressée à la partie qui a introduit le litige serait significatif. Le simple sens commun dicte la même chose. En outre les arbitres admettent l'argument de M. K, conseil principal des demandeurs, selon lequel il ressort d'une juste interprétation des clauses 67(1) et 68(1) des Conditions, que la notification écrite à l'entrepreneur de la décision de l'architecte est une exigence contractuelle.

Les défendeurs ont cherché à répondre à cela dans le paragraphe 3.19 de leur mémoire écrit:

3.19. Le demandeur cherche maintenant à soutenir que la lettre du 1er juin 1988 n'a pas été adressée au demandeur. Ceci est sans conséquence. L'architecte est requis de fournir au demandeur une notification écrite de sa décision. Le 30 juin 1988, M. B, en qualité d'administrateur du demandeur, a vu la décision puisqu'il en a envoyé copie au quantity surveyor.

Si cette lettre a été envoyé par inadvertance à Z et non au demandeur a/s de Z, cela importe peu. Il n'est pas nécessaire qu'elle soit adressée à quiconque. Ce qui est exigé est une notification écrite.

Il nous semble que ce passage appelle en réalité la question critique qui est celle de savoir si ce document constituait véritablement une décision.

Puis il est évident que l'objet principal de la lettre était de faire connaître aux demandeurs et à leur principal sous-traitant, Z, le conseil donné par l'architecte au maître de l'ouvrage aux fins de la clause 93. En outre, même s'il n'est pas impératif que le document dans lequel est consignée une décision selon la clause 67 se réfère à celle-ci, les arbitres sont d'avis qu'à la lecture de son contenu il doit être clair qu'une décision est prise. De l'avis des arbitres, la lettre ne remplit pas cette condition.

Les arbitres ont estimé que le domaine des litiges ou différends soumis à l'architecte pour décision le 20 avril 1988 allait bien au-delà de ce qu'allèguent les défendeurs. Sur cette base il est tout à fait clair que la lettre du 1er juin n'est pas une décision au sens de la clause 67, un grand nombre des questions soumises à l'architecte n'étant nullement soulevées ailleurs.

Les arbitres concluent en conséquence que l'architecte n'a rendu aucune décision sur les litiges qui lui étaient soumis. Les arguments alternatifs avancés dans les dépositions écrites et à l'audience tombent donc. Au paragraphe 3.25 de leur mémoire, les défendeurs reconnaissent que si la lettre du 1er juin 1988 ne constitue pas une décision au sens de la clause 67, alors « la question de l'évaluation des variations a été soumise à l'arbitrage de la CCI dans les 90 jours suivant l'expiration du délai de 90 jours à dater du 20 avril 1988 ».

Pour les raisons qui précèdent, les arbitres se reconnaissent compétence pour examiner les prétentions des demandeurs […]'